Identificar el acuerdo de franquicia: definición y diferencias con otros contratos de distribución

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​Publicado el 12.7.2023


El presente artículo es el primero de la serie dedicada a los acuerdos de franquicia, redactados por los equipos de derecho mercantil y de propiedad intelectual de Rödl & Partner en Francia, Italia, Alemania y España. 

La franquicia goza de gran popularidad en el mundo de los negocios. Permite gestionar una red de distribución basada en la reiteración del éxito del franquiciador por parte de sus franquiciados, que a su vez benefician de los conocimientos técnicos, la asistencia y los signos distintivos del franquiciador. En su puesta en práctica, la franquicia permite a los minoristas explotar el concepto desarrollado por un franquiciador, bajo la marca del franquiciador y con la asistencia de éste, conservando simultáneamente su independencia. 

En este primer artículo examinaremos qué se entiende por "contrato de franquicia" en Francia. Nuestros dos próximos artículos examinarán la misma cuestión desde los puntos de vista italiano, alemán y español, con el objetivo de determinar las diferencias en términos de definición entre estos cuatro países.

I. ¿Qué es una franquicia?

En derecho francés, los legisladores no han definido el contrato de franquicia, dejando a los tribunales la tarea de precisar sus límites y su régimen. 

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, (TJUE), en su sentencia de 28 de enero de 1986, definió por primera vez el contrato de franquicia como aquel por el que “una empresa, instalada en un mercado como distribuidor y que haya podido elaborar así un conjunto de métodos comerciales, concede, mediante una retribución, a comerciantes independientes, la posibilidad de establecerse en otros mercados utilizando su rótulo y los métodos comerciales, que le han garantizado el éxito. Más que de un modo de distribución, se trata de una manera de explotar económicamente, sin comprometer capitales propios, un conjunto de conocimientos. Por otra parte, este sistema permite a los comerciantes desprovistos de la experiencia necesaria, servirse de métodos que sólo hubieran podido adquirir tras largos y laboriosos esfuerzos de investigación y disfrutar del prestigio del signo distintivo”.

Del mismo modo, las Directrices de 30 de junio de 2022, que acompañan al Reglamento (UE) 2022/720 de 10 de mayo de 2022 (habiendo sustituido al antiguo Reglamento (UE) 330/2010 desde el 1 de junio de 2022) especifican que “los acuerdos de franquicia incluyen licencias de DPI relativas a marcas o signos registrados y conocimientos técnicos para el uso y la distribución de bienes o la prestación de servicios. Además de la licencia de DPI, el franquiciador suele prestar al franquiciado asistencia comercial o técnica durante la vigencia del acuerdo, como servicios de contratación, formación, asesoría sobre bienes inmuebles y planificación financiera. La licencia y la asistencia proporcionadas son partes integrantes del método comercial objeto de franquicia” (Puntos 85 y siguientes).

El Código Deontológico Europeo de la Franquicia, elaborado por la Federación Europea de la Franquicia (una asociación de federaciones de franquicias ubicadas principalmente en Europa) define la franquicia como “un sistema de comercialización de bienes y/o servicios y/o tecnología, que se basa en una colaboración estrecha y continua entre empresas financieramente separadas e independientes -el franquiciador y sus franquiciados-, mediante el cual el franquiciador concede al franquiciado el derecho, pero también le impone la obligación, de llevar a cabo un negocio conforme al concepto del franquiciador. Este derecho faculta y obliga al franquiciado -a cambio de una contraprestación financiera directa o indirecta-, a utilizar el nombre comercial del franquiciador, y/o la marca registrada y/o marca de servicio, el know-how, los métodos técnicos y de negocio, el procedimiento y otros derechos de propiedad industrial y/o intelectual; sobre la base de una prestación continua de asistencia comercial y técnica, dentro del marco del contrato de franquicia (escrito) celebrado entre las partes para este fin”.

Esta definición de franquicia está ampliamente aceptada.

Según la legislación francesa, un acuerdo de franquicia se caracteriza por la combinación de los tres criterios siguientes: (i) la transmisión de know-how, (ii) la puesta a disposición de signos distintivos (iii) la prestación de asistencia para explotar le know-how y los signos distintivos, que conviene examinar sucesivamente. 

1. Suministro de know-how

Elemento esencial del acuerdo de franquicia, el Reglamento 2022/720 define los conocimientos técnicos como un conjunto secreto, sustancial e identificado de informaciones prácticas no patentadas derivadas de experimentaciones y experiencias del franquiciador.

Por tanto, el know-how es: 

  • Secreto, es decir, no es conocido por el público general o fácilmente accesible, y el franquiciado no podría haberlo adquirido de manera fácil e inmediata por sí mismo sin una labor de investigación larga y costosa; 
  • Sustancial, es decir, es significativo y útil para el franquiciado para la actividad prevista en el contrato de franquicia; 
  • Identificado, es decir, que debe describirse de forma suficientemente completa y práctica que permita verificar si cumple las condiciones de secreto y sustancialidad, y formalizarse en un manual operativo, a veces denominado "manual del know-how" o "biblia"; y
  • Comprobado por el franquiciador, durante un periodo suficientemente largo, a través de una o varias unidades piloto con las mismas características operativas que las de los futuros franquiciados.

Si falta una de estas cualidades, el contrato de franquicia quedaría privado de contraprestación por la ausencia de know-how y, en caso de litigio, correría el riesgo de ser declarado nulo, lo que conduciría a la anulación retroactiva del contrato de franquicia. El contrato de franquicia se consideraría entonces por ficción como si nunca hubiera existido, lo que conllevaría la obligación de restablecer a las partes en su estado original y, por lo que respecta al franquiciador, de devolver la cuota de entrada y los royalties pagados por el franquiciado, así como de indemnizar cualquier pérdida sufrida por el franquiciado (por ejemplo, en materia de inversiones específicas de la marca a cargo del franquiciado). 

2. Suministro de signos distintivos (signos de atracción de la clientela)

El término "signos distintivos” o “signos de atracción de la clientela" designa el conjunto de los signos distintivos del franquiciador, bajo los cuales ha desarrollado su concepto y que permiten a los clientes identificar al franquiciado como perteneciente a la red (marca, logotipo, nombre comercial, rótulo, carta arquitectónica, carta gráfica, fotografías, etc.). 

En franquicia, el franquiciador permite a sus franquiciados utilizar su marca. Por tanto, es necesario garantizar que:

  • la marca es válida y está registrada en el territorio en el que el franquiciado explotará el negocio en virtud del acuerdo de franquicia;
  • la marca cubre todas las actividades que deben llevarse a cabo en el marco de la franquicia, así como la concesión de licencias de propiedad intelectual; 
  • el franquiciador tiene todos los derechos sobre dicha marca, ya sea como propietario o como licenciatario con derecho a sublicenciarla a los franquiciados de la red. Si la marca está registrada por el responsable de la empresa del franquiciador o por otra empresa del mismo grupo, será necesario determinar cómo se transferirán los derechos sobre la marca a la empresa que desarrollará la red de franquicia.

Al igual que en el caso de la ausencia de know-how, en ausencia de una marca válida y/o de derechos del franquiciador sobre la marca puesta a disposición de los franquiciados, el contrato de franquicia podría ser declarado nulo por falta de contraprestación, con todas las consecuencias que ello conlleva en términos de devolución de la cuota de entrada y de los royalties. 

Por lo tanto, debe prestarse especial atención a este punto a la hora de redactar el contrato de franquicia, con el fin de proteger la marca y otros signos distintivos de la franquicia.

3. Asistencia al franquiciado

El franquiciador tiene la obligación de proporcionar asistencia al franquiciado. El franquiciador debe proporcionar asistencia práctica, no sólo para el lanzamiento del negocio, sino durante toda la vigencia del contrato. Esta asistencia puede adoptar diversas formas (visitas del franquiciador, reuniones, creación de una línea directa entre franquiciador y franquiciados, asistencia comercial, etc.) y varía en función del tipo de asistencia que el franquiciador desee prestar al franquiciado, cuyos detalles se establecen en el contrato de franquicia. 

No obstante, esta asistencia no debe dar lugar a una injerencia del franquiciador en la actividad del franquiciado, con el riesgo de amenazar la independencia de éste y conducir a la recalificación del contrato de franquicia como contrato de trabajo.

II. Un contrato específico, que debe distinguirse de otros contratos de distribución

Aunque el término "franquicia" se utiliza a menudo como término genérico, esta modo de distribución corresponde a un contrato específico, que combina los tres componentes expuestos anteriormente, y que se distingue de otros tipos de contratos de distribución, en particular los contratos de licencia de marca, los contratos de concesión comercial y los contratos de comisión-afiliación.

1. El contrato de franquicia no es (solo) un contrato de licencia de marca

Un contrato de licencia de marca es un contrato en virtud del cual el titular de una marca concede al licenciatario el derecho a utilizar dicha marca en sus propios productos y/o a hacer uso comercial de la misma, en particular como nombre comercial.

Aunque todos los contratos de franquicia incluyen una licencia de marca, a diferencia de los contratos de franquicia, los contratos de licencia de marca no incluyen ninguna transferencia de know-how ni ninguna obligación de asistencia por parte del responsable de la red.

De este modo, la licencia de marca puede ser una alternativa a la franquicia para desarrollar una red de distribución cuando los conocimientos técnicos no están suficientemente probados (prueba insuficientemente larga, por ejemplo). 

En el caso en que la falta de disponibilidad de los conocimientos técnicos limite las obligaciones del responsable de la red, también limita el control que puede ejercer sobre la red, ya que dicho control solo puede justificarse en términos de respeto de la imagen de marca (y no en términos de protección de los conocimientos técnicos).

2. El contrato de franquicia no es un contrato de concesión comercial

El contrato de franquicia es un contrato en virtud del cual el licenciante concede a un distribuidor, denominado concesionario, el derecho exclusivo de suministrar y revender los productos del licenciante bajo la marca y el nombre comercial de este último. 

En el caso de una concesión, este derecho de comercialización es, por tanto, necesariamente exclusivo para un territorio determinado. El contrato ofrece por lo tanto la garantía de que el licenciante no ejercerá ninguna actividad competidora en el mismo territorio. 

Los acuerdos de franquicia pueden prever la exclusividad territorial, pero ésta sigue siendo facultativa y no constituye un elemento esencial del acuerdo de franquicia. 

Además, mientras que un acuerdo de suministro exclusivo es un elemento esencial de un acuerdo de concesión, este tipo de compromiso sólo es lícito en un acuerdo de franquicia si cumple las condiciones de utilidad y proporcionalidad.

Por último, si bien en una concesión comercial pueden transmitirse conocimientos técnicos, no se trata de un elemento esencial del contrato de concesión, a diferencia del contrato de franquicia. Una vez más, la transmisión de conocimientos técnicos reales será un criterio de distinción decisivo.

3. El contrato de franquicia no es un contrato de comisión-afiliación

El contrato de comisión-afiliación es un contrato en virtud del cual el comitente, propietario de un stock de mercancías, deposita este stock al comisionista-afiliado, que se encarga de revenderlas en el contexto de un establecimiento comercial a nombre del comitente, a cambio de una comisión por la venta de estas mercancías. 

La comisión-afiliación es, por tanto, un modelo de distribución que combina dos tipos de contrato: un contrato de comisión, en virtud del cual el comisionista actúa en nombre y por cuenta del comitente, y un contrato de afiliación, en virtud del cual el afiliado se adhiere a una red de distribución. 

A diferencia de la franquicia, en la afiliación a comisión el jefe de la red conserva la propiedad de los productos, lo que significa que (i) el afiliado a comisión puede explotar la tienda en nombre del comitente sin tener que comprar las existencias de productos, y (ii) el comitente puede fijar los precios de reventa, ya que es el propietario de los productos. 

Debido principalmente a estas ventajas, esta forma de distribución, que se utiliza sobre todo en la distribución de prêt-à-porter y en la venta al por menor de productos alimentarios, se ha desarrollado considerablemente.

Sin embargo, este esquema de distribución no está exento de riesgos debido a la posibilidad de aplicar al comisionista afiliado el estatuto de director de sucursal, en aplicación del artículo L. 7321-2 del Código del Trabajo francés, en caso de puesta a disposición o autorización de los locales del comisionista afiliado por el jefe de la red. Cuando se cumplen las condiciones de aplicación de este artículo, el comisionista-afiliado está sujeto a las disposiciones legales aplicables a los asalariados, como la aplicación del salario mínimo de crecimiento (SMIC en francés) y el pago de la indemnización por despido en caso de rescisión del contrato.
Dado que la condición de director de sucursal también puede aplicarse a un franquiciado, debe prestarse especial atención a la hora de redactar las cláusulas del contrato de franquicia.

No se pierda nuestros próximos artículos dedicados a la franquicia en Italia, Alemania e España.
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