El contrato de franquicia en Italia: definiciones y peculiaridades

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Publicado el 16.10.2023


Este artículo forma parte de una colaboración transfronteriza sobre la franquicia y tiene por objeto proporcionar los elementos esenciales de un contrato de este tipo, dentro del territorio italiano.

¿Qué es la franquicia?

La franquicia es en Italia un instrumento contractual que se ha generalizado entre las empresas y que, año tras año, registra cifras crecientes tanto en número de puntos de venta como en volumen de negocios. Esta tendencia viene descrita desde hace varios años en el “Informe Assofranchising” publicado anualmente por Assofranchising, una de las principales asociaciones profesionales del sector de la franquicia en Italia. Entre los factores clave que se han puesto de manifiesto en los últimos años destaca la capacidad de la franquicia como modelo de negocio resiliente, capaz de absorber las numerosas situaciones de incertidumbre y dificultad que se han registrado en los últimos años, y que permite a los operadores posicionarse en modo ideal desde un punto de vista estratégico recurriendo a marcas y propuestas de negocio ya conocidas y apreciadas por los consumidores.

Italia figura entre los países que han optado por introducir en su ordenamiento jurídico una legislación específica sobre la franquicia, a diferencia, por ejemplo, de Francia y Alemania, que han dejado a la jurisprudencia la tarea de definir el marco jurídico y el régimen de este instrumento. Según las disposiciones del artículo 1 de la Ley italiana n. 129 del 6 de mayo de 2004 (en adelante, la “Ley de Franquicia”), la franquicia es “un contrato, cualquiera que sea su denominación, entre dos personas jurídicas, económica y jurídicamente independientes, por el que una de las partes concede a la otra, a cambio de una contraprestación, un conjunto de derechos de propiedad industrial o intelectual [...]”. 

Ya desde la mera definición dictada por la ley, se desprende cómo los contratos de franquicia entran en el ámbito de los contratos business-to-business; de hecho, ambas partes contractuales son empresarios. Sin embargo, en los contratos de franquicia, el franquiciador es la parte que generalmente goza de mayor poder de negociación, proponiendo su propia fórmula empresarial a los aspirantes a franquiciados y, de hecho, imponiendo sus propias normas de funcionamiento del sistema. 

Por esta misma razón, con la Ley de Franquicia el legislador intervino para proteger al franquiciado con el fin de mitigar el desequilibrio contractual. Entre las intervenciones encaminadas a ello, figura el equilibrio de la asimetría informativa típica del contrato de franquicia mediante la introducción de obligaciones de información precontractual que incumben al franquiciador y favorecen a los aspirantes a franquiciados.

En este sentido, el art. 4.3 de la Ley de Franquicia establece una obligación específica de información precontractual mediante la preparación y entrega al franquiciado del denominado Franchise Disclosure Document al menos 30 días antes de la firma del contrato. 

Dicha documentación debe contener, inter alia, una copia completa del contrato de franquicia a firmar e información sobre las marcas, el know-how y los elementos característicos de la actividad franquiciada, así como una indicación del número de franquiciados y su evolución en años anteriores. Además, los franquiciadores que hayan operado exclusivamente en el extranjero y deseen introducir por primera vez en Italia una determinada fórmula de negocio deberán facilitar información adicional a sus aspirantes de franquiciado. 

La finalidad del Franchise Disclosure Document es permitir al franquiciado conocer y evaluar detenidamente el tipo de negocio del contrato, las posibilidades de desarrollo y, en particular, el plazo de retorno de su inversión. 

En cuanto a la expectativa (legítima) del franquiciado de recuperar su inversión y, por tanto, su rentabilidad, la Ley de Franquicia también estipula que la relación debe tener una duración mínima suficiente para la amortización de la inversión, que el legislador fijó en tres años. 

El know-how

El know-how constituye un elemento esencial y característico del contrato de franquicia y se define en la Ley de Franquicia como “un conglomerado de conocimientos comerciales y prácticos no patentados derivados de la experiencia y de las pruebas realizadas por el franquiciador”. 

El know-how debe necesariamente ser: 
  • Secreto, es decir, “no generalmente conocido o fácilmente accesible” fuera de la red de franquicias;
  • Sustancial, es decir, debe abarcar todos los conocimientos indispensables para la gestión de la franquicia, es decir, el business format (o fórmula de negocio) en su totalidad;
  • Identificable, debe describirse en el contrato (o en un documento aparte) de forma comprensible y lo suficientemente completa como para no dejar lugar a dudas sobre su carácter secreto y sustancial. 

Para adquirir un valor económico y jurídico, el know-how debe ser inaccesible. En efecto, su difusión devaluaría tanto el patrimonio de conocimientos como el conjunto de la red de franquicia. Por lo tanto, el know-how deben protegerse adoptando salvaguardias tanto dentro de la red del franquiciador como dentro de la red del franquiciado. Por esta razón, es necesario que las dos partes implicadas dispongan de procedimientos organizativos internos (por ejemplo, acceso selectivo a la información) y externos (hacia los proveedores, clientes, etc.) adecuados. Precisamente para perseguir el objetivo de proteger y mantener en secreto el know-how, los contratos de franquicia incluyen cláusulas de confidencialidad adecuadas destinadas a obligar a las partes a no divulgar y no utilizar la información fuera de la relación contractual. 

El know-how, según la legislación nacional, puede describirse en el contrato de franquicia, pero también puede figurar en el paquete de franquicia. Normalmente, los principales instrumentos mediante los cuales, en la práctica, se transfiere el know-how del franquiciador al franquiciado, son el denominado manual de funcionamiento y a través de formación. En cualquier caso, la ley exige que el franquiciador haga una descripción analítica y precisa de lo que se transfiere al franquiciado. 

Asistencia al franquiciado

De nuevo con vistas a reequilibrar la relación entre el franquiciador y el franquiciado, la Ley de Franquicia define como elementos esenciales en una relación de franquicia la asistencia y el asesoramiento técnicos y comerciales prestados por el franquiciador al franquiciado. En concreto, la ley exige que el contrato indique también “las características de los servicios ofrecidos por el franquiciador en materia de asistencia técnica y comercial, diseño y puesta en marcha, y de formación”. 

El franquiciado, por lo tanto, a través del contrato de franquicia, pasa a formar parte de una red estructurada que también incluye la asistencia y el asesoramiento del franquiciador, no sólo en las fases iniciales de la nueva actividad empresarial, sino a lo largo de toda la relación contractual. De hecho, el franquiciador se compromete a suministrar los productos que se revenderán y a correr con los gastos de asistencia y otros posibles costes como, por ejemplo, los de publicidad.

La asistencia suele consistir en el envío de empleados del franquiciador a los que se encomienda la tarea de verificar la correcta instalación del punto de venta, la correspondencia exacta de los rótulos, así como el uso de los nombres o insignias cedidos por el franquiciador.

La fase de asesoramiento, por su parte, se refiere a la formación del franquiciado, que puede llevarse a cabo mediante cursos especiales de formación o, de forma más general, mediante el envío del manual de funcionamiento, es decir, un auténtico vademécum de la empresa.

La asistencia y el asesoramiento prestados por el franquiciador son, por tanto, prestaciones accesorias, funcionales a la correcta y completa transmisión por parte del franquiciador de la fórmula empresarial, y es precisamente esta actividad de apoyo que el franquiciador presta al franquiciado, y la inclusión de este último en la red del franquiciador, lo que ha permitido a la franquicia absorber mejor las alteraciones económicas que se han producido en los últimos años, incluidas en particular las consecuencias causadas por la pandemia del Covid-19, convirtiéndola así en una herramienta especialmente resistente.

Tipos de franquicia

La franquicia puede adoptar tres formas diferentes:

  1. La franquicia de distribución de bienes, en la que el objeto del contrato es la distribución y, por tanto, la venta de uno o varios productos a terceros. La franquicia de distribución de bienes, dependiendo del papel que desempeñe el franquiciador, puede adoptar la forma de (i) franquicia del fabricante, en la que el propio franquiciador produce los bienes y productos que se van a comercializar (por ejemplo, marcas de ropa famosas con puntos de venta distribuidos por todo el mundo y gestionados normalmente por franquiciados que compran los productos al franquiciador) o (ii) franquicia del distribuidor, cuando, por el contrario, el franquiciador es un mayorista que no produce directamente los bienes o productos, sino que los compra a proveedores o productores externos para comercializarlos. Esta última fórmula se ha generalizado en el sector de la gran distribución.
  2. La franquicia de distribución de servicios, en la que el franquiciado presta servicios que han sido diseñados, desarrollados y testados por el franquiciador. Por lo tanto, en este tipo de franquicia, hay una transferencia del franquiciador al franquiciado de know-how, capacidad de comercialización, etc., pero no hay transferencia de propiedad de los productos, ya que se trata de servicios. El franquiciador es el creador del servicio, mientras que el franquiciado se limita a prestarlo a terceros. 
  3. La franquicia industrial, en la que una empresa industrial - la creadora (además de la experimentadora) de un proceso de producción o la comercialización de un producto, identificado por una marca - puede franquiciar a otra empresa industrial para la producción y/o comercialización de sus productos.

Diferencia con otros contratos

Hay que tener cuidado de no confundir el contrato de franquicia con otras formas de distribución; de hecho, la similitud con otros tipos de distribución puede inducir fácilmente a error. En concreto, el contrato de franquicia difiere:

  1. de la concesión de venta, ya que la franquicia implica el suministro no sólo de los productos que se van a distribuir, sino también de diversos servicios intangibles, como asistencia técnica y comercial, soluciones de marketing y formación del personal;
  2. del mandato y la agencia porque el franquiciado, como empresario autónomo e independiente, actúa siempre en su propio nombre y por su propia cuenta y la remuneración que percibe no adopta la forma de una comisión sobre el éxito de los negocios. Así, mientras que en el mandato y la agencia se actúa por cuenta ajena, en la franquicia se actúa en nombre propio y por cuenta propia;
  3. de la licencia de uso, ya que el contrato de franquicia, además de la utilización de las marcas del franquiciador, prevé una serie de elementos adicionales como, por ejemplo, la inclusión del franquiciado en el sistema o en la cadena de distribución del franquiciador, la transmisión del know-how, la posible formación de personal, etc.

Se trata de diferencias importantes que pueden ser insignificantes durante el curso ordinario de la relación entre franquiciador y franquiciado, pero que adquieren especial importancia cuando, y a veces ocurre, la relación entre las partes se rompe y surgen litigios que deberá resolver un juez que deberá aplicar los principios y categorías jurídicas correctas. 

Franquicia internacional, Derecho aplicable

Volviendo, por último, al punto de partida, es decir, a la presencia en el ordenamiento jurídico italiano de una ley de franquicia y de algunos de los principios dictados por ella, conviene recordar, sin embargo, que también en el caso del contrato de franquicia las partes pueden, en ejercicio de la autonomía privada, elegir qué ley (nacional) será aplicable a su relación. 

Esta cuestión es especialmente relevante en los casos en que una de las partes, normalmente el franquiciador, es una entidad extranjera que desarrolla una red de franquicias en Italia y, por tanto, celebra sus acuerdos de franquicia con franquiciados locales. Normalmente, los acuerdos internacionales de franquicia establecen que la ley aplicable es la del país del franquiciador, ya que esta disposición permite al franquiciador gestionar su red internacional de forma más eficiente y sencilla. Esta disposición se adopta casi siempre en los llamados contratos de franquicia master, en los que es el franquiciado master, como primer y principal franquiciado, asume frente al franquiciador la tarea de desarrollar la red de franquicia dentro de su propio país, pero también se encuentra a menudo en los contratos tradicionales entre un franquiciador extranjero y el franquiciado nacional individual. 

Si bien es cierto que esta elección evita al franquiciador tener que conocer normas y principios jurídicos diferentes para cada país en el que desarrolle sus iniciativas, en la redacción de su modelo contractual y en la gestión de la relación seguirá teniendo que cumplir con aquellos principios considerados imperativos y obligatorios por el ordenamiento jurídico del país en el que vaya a operar (por ejemplo, en materia de fiscalidad, propiedad intelectual, defensa de la competencia, etc.), así como tener en cuenta que la imposición de una ley extranjera puede empujar al potencial franquiciado a elegir otras marcas (quizás nacionales) que no tengan tal obstáculo en el momento de ingreso en la red del franquiciador.

El franquiciado, por su parte, soporta toda la carga de que se le apliquen disposiciones legales distintas de las de su propio país, con la consiguiente necesidad de tener que contar con la asistencia de asesores que -especialmente en el ámbito jurídico - puedan, por su experiencia y amplia presencia en diversos países, proteger adecuadamente los intereses del franquiciado.

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